Aktuelle Rechtsprechung:
Auftragswerte und Vergabeverfahren: was muss zwingend zusammengerechnet, was darf aufgeteilt werden?

Auftragswerte dürfen nicht künstlich aufgeteilt werden, um so die vorgeschriebenen Verfahren zu umgehen – das ist bekannt. Was zwingend zusammen gehört und was nicht, ist allerdings nicht immer einfach festzustellen. Dabei sind verschiedene Fragen auseinanderzuhalten. Welches Verfahren (offenes oder selektives, Einladungs-, freihändiges Verfahren) durchzuführen ist, ist davon abhängig:

• ob das Beschaffungsvorhaben vom Staatsvertragsbereich erfasst wird oder nicht,
• ob es sich um einen Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrag handelt,
• und ob die pro Auftragsart massgebenden Auftragswerte erreicht werden. 
   

Nach der Qualifikation und der Höhe des Auftrags bestimmt sich also die zu wählende Verfahrensart und zudem, ob die Schwelle zum Staatsvertragsbereich mit seinen zusätzlichen Vorschriften erreicht wird. Was dabei wie und wann zusammengerechnet werden muss, geben dabei die vom Gesetz vorgeschriebenen Berechnungsmethoden vor. 

a. Die massgebenden Regeln – ein Überblick

Aus den gesetzlichen Vorschriften (§§ 2 und 4 SVO[1]) ergeben sich die folgenden Regeln:

• Der Auftragswert ist aufgrund des „voraussichtlichen maximalen Gesamtwerts einer Beschaffung“ zu schätzen;
• Bei dieser Bestimmung des Gesamtwerts ist jede Form der Vergütung zu berücksichtigen (ohne Mehrwertsteuer);
• Ein sachlich zusammenhängender Auftrag darf nicht aufgeteilt werden (Zerstückelungsverbot);
• Wird ein Auftrag in Lose aufgeteilt, ist die Gesamtheit dieser Lose für die Berechnung des Auftragswerts massgebend;
• Folgeaufträge und Optionen sind einzurechnen;
• Bei mehrjährigen Verträgen bestimmt sich der Auftragswert nach dem Gesamtwert; bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit und Daueraufträgen anhand der jährlichen Rate multipliziert mit vier;
• Werden mehrere gleichartige Aufträge vergeben, so ist der Gesamtwert während zwölf Monaten massgebend (unter den Begriff „mehrere gleichartige Aufträge“ fallen nur solche Aufträge, für die Einzelverträge abgeschlossen werden; im Zweifelsfall ist von einem Dauerauftrag auszugehen).  
   

b. Ein Spezialthema: Bauleistungen und die Schwelle zum Staatsvertragsbereich

Zur Erinnerung: Nur bestimmte Auftraggeber sind dem Staatsvertragsbereich unterstellt[2] und nur die in den Staatsverträgen aufgelisteten Leistungen[3] werden vom Staatsvertragsbereich erfasst. Zusätzlich bestimmen Schwellenwerte die Grenze zwischen Staatsvertrags- und Nicht-Staatsvertragsbereich.  

Bei Bauaufträgen gilt zur Berechnung des Schwellenwerts[4], der den Staatsvertrags- vom Nicht-Staatsvertragsbereich trennt, eine Besonderheit: Massgebend ist der Gesamtwert aller Bauleistungen für das Bauwerk. Es sind dabei alle erforderlichen Hoch- und Tiefbauarbeiten zusammenzuzählen (Art. 7 Abs. 2 IVöB)[5], also alle Arbeitsgattungen, auch wenn sie unterschiedlich sind. So wird bestimmt, ob die Bauleistungen – und zwar alle[6] – eines Vorhabens der unterstellten Auftraggeberin nach Massgabe der Vorschriften des Staatsvertragsbereichs[7] offen ausgeschrieben werden müssen. Steht dies fest, kann die Auftraggeberin nach ihrem Ermessen diese Aufträge zusammenfassen und Losaufteilungen vorsehen oder sie einzeln ausschreiben. Eine Aufteilung der – offen ausgeschriebenen – Leistungen auf verschiedene Ausschreibungsverfahren und verschiedene Anbieter bleibt möglich. 

c. Die Rechtsprechung

Zur Bestimmung des Auftragswerts und insbesondere zum Zerstückelungsverbot haben sich die Gerichte wiederholt geäussert. Ein örtlich und sachlich zusammenhängender Auftrag darf gemäss dieser Praxis nicht künstlich aufgeteilt werden, mit dem Ziel, die Auftragswerte zu unterschreiten und die einzelnen Phasen freihändig an denselben Anbieter zu vergeben. Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sanierung) zu sehen ist. So ist gemäss Bundesverwaltungsgericht beispielsweise die als Gesamtvorhaben geplante Instandsetzung und Erneuerung eines Strassentunnels als einheitliches Bauwerk zu qualifizieren (BVGer[8], Entscheid B-6837/2010 vom 15.3.11). Als Einzelaufträge bzw. einzelne Bauprojekte und nicht als einheitliches Bauwerk hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen die Erstellung von Lärmschutzwänden in mehreren Abschnitten entlang einer SBB-Strecke angesehen (BVGer, Entscheid B-913/2012 vom 28.3.12). 

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich[9] kam zum Schluss, dass bei der Beschaffung von Lebensmitteln für Altersheime einer Gemeinde eine gesamthafte Berechnung des Auftragswertes geboten ist. “Die Vergabestelle kann gleichartige Beschaffungen verschiedener Verwaltungseinheiten zusammenzufassen oder diesen Einheiten einzelne, unabhängig ausgeführte Vergaben gestatten. Die Berechnungsregeln gelten nur für die Anwendung der Schwellenwerte, nicht aber für die Vergabe der Aufträge als solche. Eine getrennte Beschaffung ist deshalb grundsätzlich immer zulässig, vorausgesetzt, dass das für den Gesamtauftrag massgebliche, allenfalls höherstufige Verfahren angewandt wird“ (VGer ZH, Entscheid VB.1999.00204 vom 3.11.1999; BEZ 1999 Nr. 4).  

Zu einem anderen Ergebnis kam das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern: Im konkret zu beurteilenden Fall hatte der Kanton Luzern im Rahmen eines koordinierten Lebensmitteleinkaufs für Menschen an Schulen und Spitälern eine umfangreiche Palette von Lebensmitteln (Nahrungsmittel und Getränke) in insgesamt 17 Warengruppen im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben. Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass zwischen den einzelnen Lebensmitteln und Lebensmittelgruppen kein relevanter Zusammenhang bestehe. Ein erkennbarer beschaffungsrechtlich massgebender Zusammenhang beispielsweise zwischen Ananas, Apfelmus, Ketchup und Maiskörnern sei nicht auszumachen. Einen einheitlichen Lieferauftrag unsachgemäss in mehrere Teilaufträge zu zerstückeln in der Absicht, die Anwendung des Vergaberechts oder eines bestimmten Verfahrens zu umgehen, sei allerdings unzulässig. Sei aber ein einheitlicher Auftrag nicht gegeben, so könne der Gesamtwert der Einzellieferungen für die Wahl der Verfahrensart nicht entscheidend sein. Der Markt für die einzelnen Produkte sei heterogen und ändere sich ständig. Das mache deutlich, dass eine sachliche Notwendigkeit, die Lieferaufträge für die diversen Lebensmittel nur als Gruppen an einen bestimmten Anbieter zu vergeben, nicht bestehe. Auch könnten die Lebensmittel pro Schule und Spital vergeben werden, da es sich um selbständige Organisationseinheiten handle. Zusammenfassend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Schwellenwert für ein offenes Verfahren nicht erreicht werde (VGer LU, Entscheid V 07 297_1 vom 1.11.2008). 

Zur Auftragsdauer hielt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich fest, die Laufzeit eines Dauerauftrags dürfe nicht so gewählt werden, dass andere Anbieter unangemessen lange vom Markt ausgeschlossen werden. Das Prinzip der Marktöffnung verlange eine periodische Neuausschreibung von wiederholt benötigten Leistungen. Die Dauer eines Auftrags sei im Voraus zu beschränken und es stehe nicht im Belieben der Vergabebehörde, das Vertragsverhältnis mit einem Auftragnehmer auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszuschliessen. Die zulässige Maximaldauer betrage für die dem kantonalen Recht unterstellten Auftraggeber in der Regel längstens sieben Jahre. Die Vorgabe einer Maximaldauer hindere die Vergabestelle nicht daran, einen Vertrag mit zunächst kurzer Mindestdauer und anschliessender Verlängerungsmöglichkeit auszuschreiben. Sie muss gemäss Verwaltungsgericht jedoch in den Ausschreibungsunterlagen eine Maximaldauer festlegen, nach deren Ablauf eine neue Ausschreibung zu erfolgen hat (so VGer ZH, Entscheide VB.2008.00111 vom 16.7.2008, VB.2005.00504, E. 7 vom 8.3.2006, und VB.2005.00200, E. 6. vom 25.1.2006).[10] 

Bereits früh kam das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sodann zum Ergebnis, dass dann, wenn Angebotspreise eingereicht werden, die zu einem höherstufigen Verfahren führen, die Verfahrensart nicht geändert werden muss. Dies setzt voraus, dass die Herleitung der Schätzung in den Akten dokumentiert werden kann (VGer ZH, VB.1999.00125 vom 3.11.1999; BEZ 1999 Nr. 4). 

Strassenbau: Was ist der massgebende Auftragswert - die Gesamtsumme oder jene der einzelnen zeitlichen Etappen? Was gilt bei einer Aufteilung in Arbeitsgattungen (zum Beispiel Fundations- und Belagsarbeiten sowie Entwässerung) und bei Losen?

Hier ist zu unterscheiden: Für die Feststellung, ob der Staatsvertragsbereich erreicht wird, sind grundsätzlich die einzelnen Arbeitsgattungen zusammenzurechnen. Ob dabei zeitlich eine getrennte Betrachtung der einzelnen Etappen zulässig ist, muss im Einzelfall genau geprüft werden. Besteht ein enger rechtlicher, zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang, müssen die Etappen zusammengerechnet werden. Je näher vorliegend die Etappen zeitlich zusammenliegen, desto eher ist eine Zusammenrechnung erforderlich. Auch wenn der Gesamtwert in den Staatsvertragsbereich zu liegen kommt, sind getrennte – offene – Verfahren und Vergaben möglich. Eine Aufteilung in Lose ist zulässig, wobei auch hier gilt: Sie sind für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen. 

IT-Dienstleistungen: Gehören die Softwareentwicklung und die spätere Wartung zwingend zusammen?

Hier ist ebenfalls der Einzelfall massgebend. Ein sachlicher Zusammenhang ist an sich nicht zwingend gegeben, weshalb eine getrennte Betrachtung möglich ist. Besteht der Wunsch, dass beide Leistungen aus einer Hand von einem Anbieter erbracht werden, damit Schnittstellen eliminiert werden, ist eine gesamthafte Betrachtung vorzunehmen und die Auftragswerte sind zusammenzurechnen. 

Büromaterial, Lebensmittel, Fahrzeuge etc.: Müssen verschiedene Einheiten einer Gemeinde gemeinsam ausschreiben und was müssen sie da zusammenrechnen?

Was gleichartig ist, bestimmt der Einzelfall. Die Auftragsvolumen der Beschaffung gleichartiger Leistungen von Einheiten einer Gemeinde müssen zur Auftragswertfestlegung dann zusammengerechnet werden, wenn sie eine gemeinsame Ausschreibung vornehmen oder wenn eine solche vorgegeben wird. Eine getrennte Betrachtung ist zulässig, wenn die entsprechende Einheit über die für die Durchführung eines Verfahrens erforderlichen Kompetenzen verfügt.  

Gutachten: Müssen einzelne Aufträge derselben Vergabestellen zur Begutachtung aus demselben Fachbereich von verschiedenen Vorhaben in einem bestimmten Zeitraum zusammengerechnet werden?

Die Gutachteraufträge sind gleichartig und müssen zusammengerechnet werden, wobei sich der Auftragswert anhand des Gesamtwertes dieser Aufträge während zwölf Monaten berechnet. Möglich und sinnvoll ist in einem solchen Fall, Rahmenverträge (allenfalls mit Losen) auszuschreiben, wobei sich dann der Auftragswert an der Laufzeit eines solchen Dauerauftrags zu bestimmen hat.

Schritt 1:   Das Vorhaben mit seinem Umfang definieren; Vergabestelle festlegen:

• Inhaltlich: was gehört sachlich und rechtlich zusammen?
• Zeitlich: Dauer des Vorhabens? Etappierung?
• Getrennte Vergaben mehreren Vergabestellen oder gemeinsames Vorgehen?

Schritt 2:   Unterstellung unter das Vergaberecht prüfen:

• Ist die Auftraggeberin unterstellt?
• Ist der Auftrag vom Vergaberecht erfasst?

Schritt 3:   Auftragsart der einzelnen Leistungen des Vorhabens bestimmen:

• Dienstleistung
• Bauleistung
• Lieferung

Schritt 4:   Auftragswert festlegen:

• Seriöse Schätzung
• Gesamtwert mit Folgeaufträgen und Optionen
• Laufzeit eines Dauerauftrags beachten

Schritt 5:   Staatsvertragsbereich oder nicht?

• Lieferungen und Dienstleistungen je einzeln prüfen
• Bauleistungen: gesamthaft zusammenrechnen

Schritt 6:   Verfahrensart festlegen:

• pro Leistung oder zusammengefasst (allenfalls mit Losen)
• Staatsvertragsbereich[11]:           offen / selektiv
• Nicht-Staatsvertragsbereich:    offen / selektiv / Einladung / freihändig

[1]    Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, LS 720.11.

[2]    Art. 8 Abs. 1 IVöB (Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001).

[3]    Art. 6 Abs. 1 IVöB.

[4]    CHF 8.7 Mio. bei Bauvorhaben von Kanton, Gemeinden und „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“; vgl. zu den weiteren Werten Anhang 1 IVöB.

[5]    Sogenannte Bauwerksregel. Sie gilt nicht für Liefer- und Dienstleistungen, die je einzeln ermittelt und nicht in die Gesamtwertberechnung der Bauleistungen mit einbezogen werden.

[6]    Ausnahme: Bagatellklausel (Art. 7 Abs. 2 IVöB). Sie ermöglicht, dass Bauaufträge, die zusammengerechnet 20% des Bauvorhabens nicht überschreiten, nicht nach den Bestimmungen des Staatsvertragsbereichs vergeben werden müssen.

[7]    Im Staatsvertragsbereich gelten zusätzliche und strengere Vorschriften. Insbesondere ist grundsätzlich nur das offene oder selektive Verfahren zulässig. Eine freihändige Vergabe kann nur ausnahmsweise erfolgen (Art. 12bis Abs. 1 IVöB; § 10 SVO).

[8]    Bundesverwaltungsgericht, www.bvger.ch.

[9]    Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, www.vgrzh.ch.

[10] Zu VGer ZH vgl. Fussnote 9; Bei Beschaffungen des Bundes ist die Verfahrensdauer auf fünf Jahre beschränkt (Art. 15a VöB).

[11] Eine freihändige Vergabe kann nur ausnahmsweise erfolgen (Art. 12bisAbs. 1 IVöB; § 10 SVO).